“Las reformas que en la actualidad implementa el gobierno cubano están principalmente relacionadas con el desempeño de la economía del país” (Castillo del y Quintana, 2016: 7)Castillo del and Quintana(2016), y al respecto, es de trascendental importancia el desarrollo de investigaciones relacionadas con las formas de garantizar –en correspondencia con ello−, la seguridad social a la población y, al interior de esta, a la mujer; un tema relevante en los estudios de Derecho Constitucional, Derecho Laboral y Sociología del Trabajo, para conocer más a fondo la situación de las trabajadoras en el contexto cubano, teniendo en cuenta que la relación derechos-mundos del trabajo es vital para comprender y analizar la sociedad desde el punto de vista histórico y contemporáneo.

Cuba es junto con otros países de América Latina y el Caribe, tales como Argentina, Brasil, Uruguay y Chile, uno de los pioneros en establecer los regímenes de seguridad social (Mesa, 1992)Mesa-Lago(1992). La estructura del Sistema de Seguridad Social cubano y de los regímenes que lo conforman tiene características especiales en un país que, desde 1959, vive un modelo político y económico socialista, ratificado en la reforma de la Constitución en el año 2002 y que representa hasta ahora la única experiencia de ese tipo en América Latina y el Caribe, donde existe al igual que en el mundo entero, un predominio del sistema económico capitalista (Colombet, 2008: 19)Colombet(2008)

Este Sistema de Seguridad Social está basado en los principios de equidad, solidaridad y justicia social, y en la responsabilidad del Estado en su aseguramiento a partir de los recursos del presupuesto estatal; de manera que cada ciudadano se beneficia en proporción a lo aportado durante su vida laboral o a sus necesidades si carece de capacidad para trabajar y de familiares obligados a proporcionarles alimentos. Así mismo, los regímenes generales y especiales que lo integran garantizan el amparo de todos los sujetos de protección.

Especial atención merece la licencia retribuida de maternidad que se concede a la mujer trabajadora para asegurar su salud, el adecuado término de la gestación y los momentos iniciales de alumbramiento. En correspondencia con ello, la prestación económica que se brinda a la madre durante las licencias pre y postnatal, se complementa con la prestación social a la que puede acogerse el padre u otro familiar del menor, una vez concluida la licencia postnatal.

Sin embargo, en el denominado aún emergente sector no estatal de la economía, en la figura de los trabajadores por cuenta propia (conocido también como sector no estatal cuentapropista, cuentapropismo o sector de Trabajo por Cuenta Propia), no se han creado las condiciones necesarias y reales para el cumplimiento total de dicha protección a las mujeres contratadas. En tal sentido, el presente estudio tiene como objetivo delimitar la protección jurídica constitucional y laboral que se le garantiza en Cuba a la mujer trabajadora en estado de gestación y en el ejercicio de la maternidad en el sector no estatal cuentapropista, en relación con el históricamente establecido sector estatal de la economía.

De esta forma se considera que el estudio es relevante por su contribución teórica desde tres dimensiones diferentes: brinda un análisis políticamente vital para la Cuba actual y de la última década, sumergida en un importante proceso de reforma de su estructura social y sociolaboral y de sus modos de producción; sustenta las bases para estudios comparativos entre Cuba y la región latinoamericana en la materia (tarea aún pendiente para las Ciencias Sociales); y ofrece aportes teóricos vinculados a las tensiones, apuestas y déficits de contextos no capitalistas, como resulta ser el cubano.

En este intento, se requirió el empleo de métodos aplicables a la Ciencias Jurídicas expuestos por Pérez (2011)Pérez(2011); entre ellos, el jurídico-doctrinal, que posibilitó la revisión de bibliografía para la sistematización de referentes teóricos generales sobre la Seguridad Social en Cuba, así como el análisis de la regulación del derecho a la maternidad de la trabajadora −en el sector no estatal cuentapropista y su tratamiento, tanto en estado de gestación como en el ejercicio de la maternidad− en el Régimen especial de Seguridad Social, en armonía con los postulados de la Constitución de la República, el Código de Trabajo, la Ley de Seguridad Social y el Código de Familia, entre otras normas jurídicas precedentes.

El método histórico-jurídico permitió sistematizar cómo ha evolucionado la protección de la maternidad de la trabajadora en Cuba desde la etapa colonial hasta la actualidad, con énfasis en el período de 1901 a 1958 (considerada como la etapa republicana o neocolonial en la que se aprobó la Constitución de 1940) y el período de 1959 hasta a la actualidad (etapa revolucionaria en la que se instituyó: la Ley Fundamental de 1959, la Constitución de la República de Cuba de 1976 con sus reformas y la ratificada Constitución de la República del 24 de febrero de 2019 mediante referendo popular).

Se utilizó además el método de comparación jurídica para la valoración el derecho a la maternidad de la trabajadora en el sector no estatal cuentapropista en relación con el sector estatal, teniendo en cuenta las prestaciones que se reconocen en el Régimen especial de seguridad social propio, para cada forma de gestión económica en Cuba.

Los estudios relacionados con el derecho al trabajo y, en el ejercicio de este, a la seguridad social de la trabajadora grávida, han merecido la atención de juristas y profesores cubanos en la última década del presente siglo; entre ellos se encuentra Guillermo Ferriol Medina con la investigación publicada en el 2018 titulada Derecho del TrabajoFerriol(2018). Su actualización. ¿Renovación, modernización o refundación?

Para Ferriol la seguridad social es “un sistema propio, con formas de organización conformado por subsistemas que, sin perjuicio de su separación actuarán coordinadamente”, para proteger al ser humano no solo de imprevistos relacionados con el trabajo, sino también “ante eventos naturales como la vida, nacimientos, niñez, matrimonio, accidentes, desempleo, enfermedades, invalidez y rehabilitación, muerte, etc., y hasta contemplar la formación cultural y espiritual del individuo, sea este trabajador o no” (2018: 285)Ferriol(2018), criterio coincidente con el de Viamontes, para quien la seguridad social:

Constituye la parte de la justicia social que se ocupa de garantizar un nivel de vida decoroso a todos los miembros de la sociedad frente a riesgos tan naturales como enfermedad (común o profesional), accidente (común o del trabajo), invalidez (total o parcial), vejez y muerte, o ante circunstancias como la maternidad (2010: 262)Viamontes(2010).

Dicho sistema se integra por el régimen de seguridad social, el de asistencia social y una serie de regímenes especiales para determinados sectores de la sociedad. Su cobertura se destina al ciento por ciento de la población, ya que el régimen general de seguridad social ofrece protección al trabajador en los casos de enfermedad y de accidente de origen común o profesional, maternidad, invalidez y vejez y, en caso de muerte, a su familia (Ley 105 de Seguridad Social, 2009)Ley 105(2008).

Atendiendo a lo anteriormente expuesto, se considera que, para ser protegidos por el régimen de seguridad social, resulta imprescindible contar con un vínculo laboral, al definir que la protección se dirige al trabajador y a su familia en caso de muerte. No obstante, los principios en los que se sustenta el sistema, permitieron diseñarlo para que otros accedan también a las prestaciones previstas, es por ello que el régimen de asistencia social protege a cualquier persona no apta para trabajar que carezca de familiares en condiciones de prestarle ayuda (Ley 105 de Seguridad Social, 2009)Ley 105(2008).

La protección que brinda dicho sistema se materializa por medio de las prestaciones que contienen los regímenes que lo componen. De manera general, la población tiene mayor conocimiento de las prestaciones monetarias, a pesar de haber disfrutado -en algún momento de sus vidas- del resto de las prestaciones que conforman el sistema. En Cuba, cuando de seguridad social se trata, frecuentemente se piensa en la pensión por edad, en los subsidios médicos por enfermedad, las licencias retribuidas de maternidad y, otros más experimentados o con mayor cultura jurídico-laboral, hacen mención a los accidentes de trabajo.

La Ley 105 de Seguridad SocialLey 105(2008), en el artículo ocho establece que las prestaciones son los beneficios a los que tiene derecho el trabajador y su familia a través del Sistema de Seguridad Social. Se clasifican en: prestaciones en servicios (la asistencia médica y estomatológica, preventiva y curativa, hospitalaria general y especializada, la rehabilitación física, psíquica y laboral y otras que se determinen por la ley), prestaciones en especie (los medicamentos y la alimentación mientras el paciente se encuentra hospitalizado, los medicamentos que se suministran a las embarazadas, así como a los casos de accidente de trabajo y enfermedades profesionales que no requieren de hospitalización, entre otras que se determinan por la ley), y prestaciones monetarias (la pensión por edad, por enfermedad o accidente, por invalidez total o parcial, por la muerte del trabajador, pensionado o de otra persona de las protegidas por la ley, por maternidad de la trabajadora y por la asistencia social).

Especial referencia merecen las prestaciones destinadas a la protección de las mujeres embarazadas. Según Ferriol (2010)Ferriol(2010), la temática ha merecido «un acápite especial dentro del Sistema de Seguridad Social, porque así ha sido considerado por el Estado socialista, dada su significación» (p. 48). Su regulación ha transitado por tres cuerpos legales: la Ley 1263 de 1974Ley 1263(1974), el Decreto-Ley 234 de 2003Decreto-Ley(2003) y el Decreto-Ley 339 de 2016Decreto-Ley(2016). En fecha 14 de enero de 1974, ante las nuevas aportaciones científico-médicas relativas a la maternidad, se determinó la aprobación de la Ley 1263Ley 1263(1974), De la maternidad de la trabajadora. Se emitió una disposición de carácter especial para su regulación, a pesar de existir pronunciamientos sobre la maternidad en la Ley de Seguridad Social vigente en esos momentos. La especialidad en el amparo de la maternidad concede la oportunidad de desarrollar la ordenación con mayor grado de profundidad.

Esta norma legal reconocía el aporte de la mujer a la sociedad que se construía, para lo cual garantizaba derechos dirigidos a propiciar el adecuado desarrollo del embarazo y la recuperación de la madre después del alumbramiento; suspendía la relación laboral de la trabajadora al cumplimiento de las treinta y cuatro semanas de embarazo, o las treinta y dos, si el embarazo era múltiple. Todo ello se materializaba a partir del certificado emitido por el médico del consultorio que atendía a la gestante, lo que constituye en la actualidad una de las instituciones de la atención primaria de salud efectiva.

A partir del receso en sus funciones laborales, la trabajadora tenía derecho a seis semanas de licencia prenatal y doce de licencia posnatal, lo cual totalizaba dieciocho semanas de licencia de maternidad, de igual manera a lo establecido hasta entonces. Durante el tiempo en que la trabajadora se encontrara fuera del centro de trabajo por encontrarse de licencia de maternidad, la administración del centro de trabajo tenía la obligación de preservar su plaza hasta la incorporación de la trabajadora y solo podía ocuparla provisionalmente con otro trabajador, por tiempo determinado en caso de necesidad del proceso productivo o de prestación de los servicios.

En la Ley 1263Ley 1263(1974), la extensión de las licencias pre y postnatal estaba sujeta al alumbramiento. Cuando este no ocurría a las cuarenta semanas, el término de la licencia prenatal se extendía al del nacimiento de la niña o el niño. De igual manera, si el parto tenía lugar antes de concluir la licencia prenatal, esta se extinguía y comenzaba a disfrutar de la licencia postnatal. Si ocurría el parto antes del comienzo de la licencia prenatal, es decir, antes de las treinta y cuatro semanas, o las treinta y dos, la trabajadora solo tenía derecho a la licencia postnatal. Ante el fallecimiento de la hija o del hijo en el parto o dentro de las cuatro primeras semanas de vida, la madre tenía derecho a seis semanas de descanso destinadas a su recuperación. En el caso de que el fallecimiento ocurriera después de ese término, entonces tendría derecho a las doce semanas de la licencia postnatal.

El Decreto-Ley 234Decreto-Ley(2003), De la maternidad de la trabajadora –actualmente derogado− adecuaba las disposiciones de la Ley 1263Ley 1263(1974). En la exposición de motivos evidenciaba que el objetivo principal era fortalecer las relaciones familiares, toda vez que es la familia la célula principal de la sociedad. Pretendía implicar en el cuidado y la educación de los menores no solo a la madre y al padre, sino al resto de los parientes para que efectivamente contribuyeran al cuidado de niñas y niños. Todo ello a partir de la responsabilidad de ambos padres con los menores, establecida en el Código de Familia, y a la ampliación de los derechos y beneficios relativos a la trabajadora.

Al igual que la Ley 1263Ley 1263(1974), el Decreto-Ley 234Decreto-Ley(2003), regulaba los descansos y suspensiones de la relación laboral en idéntico grado y sentido. Sin embargo, extendía la protección a la trabajadora contratada por tiempo determinado en una entidad del Estado. Si arribaba a las treinta y cuatro, o las treinta y dos semanas de embarazo antes de terminar el contrato de trabajo, tenía derecho al disfrute de la licencia de maternidad. El derecho a la retribución de dicha licencia con el cobro de la prestación económica estaba condicionado al cumplimiento de requisitos adicionales, los que se analizarán más adelante. Téngase en cuenta que en el año 2003 no se había flexibilizado el ejercicio del Trabajo por Cuenta Propia, no se autorizaba la contratación de fuerza de trabajo por personas naturales, por tanto, el vínculo laboral se limitaba a los empleadores estatales.

En el año 2017 entró en vigor una nueva disposición: el Decreto-Ley 339Decreto-Ley(2016), De la maternidad de la trabajadora, dirigido a la estimulación de la fecundidad, incorporación y reincorporación de la mujer al trabajo. En relación con los derechos de la trabajadora para el disfrute de la licencia de maternidad mantiene lo establecido por el Decreto-Ley 234Decreto-Ley(2003), así como los derechos de la madre ante el fallecimiento de su hijo o hija menor, y los del padre y familiares del menor en caso de fallecimiento de la madre.

Como aspecto significativo para el logro del objetivo de la norma, se dispone que la trabajadora sin vínculo laboral, que haya sido contratada por tiempo determinado en períodos superiores a un año, cuyo último contrato haya terminado en un período no mayor de 3 meses con anterioridad al cumplimiento de las treinta y cuatro, o las treinta y dos semanas de embarazo, tiene derecho al disfrute de las licencias pre y postnatal. El pago de la prestación económica se efectúa por la filial municipal del Instituto Nacional de Seguridad Social o la Dirección Municipal de Trabajo de la localidad de la trabajadora.

La prestación económica que recibe la trabajadora se ha tratado de diversas formas en los cuerpos legales analizados, aunque todos establecen los mismos requisitos para tener derecho al pago de la prestación económica. Para ello la trabajadora debe haber laborado al menos setenta y cinco días en el período anterior al comienzo del disfrute de la licencia prenatal. De no ser así, tiene derecho a la licencia de maternidad, pero sin retribución.

La Ley 1263Ley 1263(1974) y el Decreto-Ley 234Decreto-Ley(2003) establecían una prestación económica sobre la base de los ingresos semanales recibidos por la trabajadora por concepto de salarios y subsidios en los doce meses inmediatos anteriores a comienzo del disfrute de la licencia prenatal. Para ello, se sumaban todos los salarios y subsidios recibidos en el período señalado y se dividía por las cincuenta y dos semanas del año, obteniendo así el salario de una semana, que multiplicado por seis constituía el pago que se realizaría en las seis semanas de licencia prenatal y en las seis primeras y seis últimas de la licencia postnatal. En ambos cuerpos normativos se establecía que este pago no podía ser inferior a los veinte pesos, ya que a pesar de que la Ley 1263Ley 1263(1974) establecía la cuantía de diez pesos, la Ley 61 de 1987 en su artículo único, modificó este particular.

No obstante, el Decreto-Ley 234Decreto-Ley(2003), es superior en el tratamiento del tema a la Ley 1263Ley 1263(1974), ya que disponía que si la trabajadora cobraba subsidio en los doce meses anteriores al cumplimiento de las treinta y cuatro semanas de embarazo, o las treinta y dos si es un embarazo múltiple, a los efectos del cálculo de la licencia, se consideraba el salario que hubiera cobrado de haber estado vinculada, es decir, el ciento por ciento del salario. Dicho particular permanece vigente con la actual legislación.

Por su parte el ya antes mencionado vigente Decreto-Ley 339Decreto-Ley(2016), dispone mayores beneficios económicos para la trabajadora. En su artículo quinto establece que la trabajadora que por prescripción médica no pueda seguir vinculada a su puesto laboral, tiene derecho a que se le traslade de trabajo con el ciento por ciento del promedio de salarios recibidos en los doce meses anteriores. De no poder reubicarse, tiene derecho entonces al pago del sesenta por ciento de ese promedio de salarios, todo lo cual tiene lugar antes del inicio de la licencia prenatal. En cuanto al pago de la licencia, este cuerpo legal establece que la trabajadora con más de una relación laboral tendrá derecho a percibir prestaciones económicas por cada uno de los contratos de trabajo, siempre que cumpla los requisitos de tiempo establecidos. Sin embargo, para el cálculo de la licencia hace alusión a los doce meses anteriores y a las cincuenta y dos semanas, pero no alude a ingresos semanales, sino a salario promedio.

En relación con ello, el artículo 126 del Decreto 326 de 2014Decreto-Ley(2014), Reglamento del Código de Trabajo, establece en su inciso c) que el salario promedio es el resultante de dividir los salarios de seis meses anteriores entre el tiempo trabajado. Se puede apreciar que la Ley establece un cálculo de salario promedio más ventajoso para la madre trabajadora que para una trabajadora o trabajador fuera de esta categoría, lo cual, se considera, es completamente acertado.

En la Ley 1263Ley 1263(1974) y en el Decreto-Ley 234Decreto-Ley(2003) se regulaba que, si el parto tenía lugar antes de finalizar la licencia prenatal, y la trabajadora había recibido al pago completo correspondiente a la misma, se debía deducir dicha cuantía del pago de la licencia postnatal. El vigente Decreto-Ley 339Decreto-Ley(2016) regula tal situación en idéntica forma.

Para hacer referencia al derecho de la mujer trabajadora a la maternidad, más que lógico es obligatorio comenzar por los primeros siglos de la historia de Cuba como colonia de España y que representaron, según Mesa (2009)Mesa(2009), una etapa de sometimiento legal, de oscurantismo religioso, de prejuicios discriminantes y jurídicos −tanto para la mujer blanca como para la parda o negra libre− y la negación de todo para la esclava negra, pues no era considerada siquiera como persona, sino como objeto.

La posibilidad de cambio no se vislumbraba, ni apenas se tenía conciencia de ella, pues a la mujer no solo se negaba el derecho al trabajo social junto al hombre, sino el derecho a instruirse. El destino natural de las féminas no era ese, sino el trabajo en el hogar o las labores que se ejecutaban en la casa y se entregaban luego al patrón, ya que era vergonzoso trabajar en la calle.

Para la mencionada autora, la instrucción escolar para las mujeres adineradas terminaba con el arribo a la adolescencia, para las otras, sin recursos económicos, estaba vedado hasta el derecho a saber leer. El hombre era reconocido como el patriarca, quien ejercía la superioridad de la fuerza y siempre tenía la razón. La mujer como hija, hermana, esposa o madre debía ser obediente y sumisa, guardarse para el cuidado de la familia, consagrarse a la vida del hogar y a la crianza de sus hijos.

La Constitución de Guáimaro de 10 de abril de 1869Constitución(1869) acordó una Ley de Organización Militar, que en el artículo primero establecía la obligación de tomar las armas todos los ciudadanos de 18 a 50 años sin establecer distinción de sexo, lo que se consideró como uno de los primeros pasos en el intento de reconocimiento de la igualdad entre mujeres y hombres. Como una imperecedera página del movimiento feminista, se debe resaltar la protagonizada por la patriota Ana Betancourt, quien después de finalizada la Constituyente de Guáimaro, al celebrarse un acto político donde intervino, planteó con bellas palabras la necesidad de igualdad de derechos entre el hombre y la mujer, convirtiéndose así en la abanderada de las exigencias sociales por la emancipación de la mujer cubana y pionera del movimiento feminista de Cuba. (Mesa, 2009: 273)Mesa(2009)

Aunque inicialmente la mujer en relación con el hombre fue privada de no pocos derechos y estaba sujeta a las labores domésticas, se evidencia que es durante la República de Cuba en Armas que se comienza a hablar de los derechos de igualdad entre ambos y se reconoce la necesidad y el rol a asumir para tomar acciones en la guerra; pues en la primera Constitución Mambisa, las leyes dictadas bajo su égida y las que le sucedieron durante intensos años de lucha, no se recoge de forma explícita o legalmente dicha igualdad.

Al finalizar la Guerra de los Diez Años, según Mesa (2009)Mesa(2009), el país atravesaba una grave situación económica que se hizo sentir en los hogares más humildes. Es el momento en el que, por primera vez, las mujeres se ven obligadas a trabajar en las fábricas, sobre todo en las tabaquerías −como despalilladoras, cigarreras o petaqueras− con salarios muy bajos e inferiores a los del hombre por el mismo oficio, sin protección alguna de leyes laborales.

A finales del siglo XIX, en la década de los años ochenta, se extendió a Cuba el Código Civil español, cuyos preceptos estaban permeados de discriminación, inferioridad y subordinación para la mujer en su condición de tal o como hija, esposa, madre, abuela, hermana o viuda, lo marca y enfatiza el papel preponderante del hombre en este período. La mujer casada seguía la condición y nacionalidad de su marido (artículo 22), el marido era el protector de su mujer y, por tanto, esta le debía obediencia (artículo 57), la mujer madre ejercía la patria potestad de sus hijos, en defecto o ausencia del padre de estos (artículo 154), y según el 237, las mujeres estaban inhabilitadas para ser tutoras y protutoras salvo que la Ley las llamara expresamente (Real Decreto, 1889)Real Decreto(1889).

De acuerdo con lo planteado, fue esta una etapa donde el derecho de la mujer al trabajo y, en correspondencia con este, a la maternidad, no encontraron cabida en las normas jurídicas que marcaron la época, según la concepción social de subordinación que vivía en relación con hombre y la marcada influencia y dominación de España.

La Constitución de 1901Constitución(1901), considerada de corte liberal, no reconoció al trabajo como un derecho, a pesar de que en su Título cuarto relacionado con los derechos que garantiza la Constitución, regulaba los derechos de petición, de inviolabilidad de la correspondencia y el domicilio, la libertad de religión, de enseñanza, de movimiento, el derecho al sufragio y los derechos de propiedad intelectual. Se hace necesario acotar que no existía en estos años algunos referentes similares en el mundo, pues fue en México en el año 1917, que se reconoció al trabajo como un derecho, sin embargo, la mencionada Constitución, significó un paso de avance que influyó de manera positiva en su posterior reconocimiento en la Constitución de 1940Constitución(1940). La poca importancia dada al trabajo y a los trabajadores durante la primera etapa de la República Neocolonial lo demuestra el hecho de la no existencia en Cuba de ningún organismo encargado de los asuntos laborales. En el año 1909 se agregó a la entonces llamada secretaría de Agricultura y Comercio, la palabra Trabajo. Por el decreto 2142 de 13 octubre de 1933 se creó una Secretaría del Trabajo, cuya competencia quedó determinada en el decreto 2355 de 25 de octubre de 1933. En dicho decreto se enumeraban las cuestiones que debía atender dicha secretaría. La creación, por primera vez, de un organismo superior destinado a preocuparse por los problemas suscitados entre el capital y el trabajo para tratar de hallarles solución representó un gran paso de avance (Pichardo, 1980: 89-91)Pichardo(1980).

Dicha Secretaría según la regulación jurídica en su Resuelvo Segundo planteaba como competencia de la misma, las cuestiones y materias sobre el trabajo de la mujer y el niño.

Desde el punto de vista social fue a mediados de la década del treinta que se comenzó a pensar en el trabajo como derecho, con un notable respaldo de varios proyectos constitucionales que lo concebían, fruto del pensamiento jurídico-constitucional que según Mulet en el período 1933-1939 fueron forjando paso a paso “el nuevo orden constitucional edificado en 1940, en detrimento del añejo modelo liberal, que poco a poco fue quedando rezagado hasta ser finalmente desechado por completo” (2013: 321)Mulet(2013).

Entre estos proyectos se encontraban el de César Rodríguez Morinien de 1933, quien dedicó un capítulo al poder económico-social e incluyó al trabajo como un deber moral y una forma de ganarse el sustento (Rodríguez, 1933)Rodríguez(1933); asimismo en 1934 estaba el proyecto de José Portuondo y De Castro que en los artículos del cuarenta y uno al cincuenta y cinco, legaliza derechos laborales (Portuondo y De Castro, 1934)Portuondo and De Castro(1934). Pero fue en la Ley Constitucional del Gobierno Provisional de la República de Cuba del 3 de febrero de 1934Bernal(2002), que, en el Título octavo, Sección Primera, artículo cincuenta y cuatro, se reconoció que el Consejo de Secretarios estará integrado por el Secretario de Trabajo que se ocuparía de las cuestiones laborales, aunque en artículos precedentes concernientes a los derechos individuales, no lo reconoció como derecho dentro de los seis artículos dedicados al efecto.

En tal sentido, en cuanto a la legislación laboral, se aprobó el Decreto 598 de 1934, el cual reguló el trabajo nocturno de las mujeres en lugares peligrosos y el trabajo de confecciones a domicilio. El mismo prohibía el trabajo nocturno para las mujeres, lo cual agravaba su situación (Viamontes, 2005)Viamontes(2005).

Se aprobó también ese mismo año el Decreto-Ley 781 de 1934, el cual estableció el seguro de maternidad obrera antes y después del parto. En el mismo, el primer artículo prohibía a los particulares o empresas industriales o comerciales, públicas o privadas, en cualquier ramo o dependencia de las mismas, el empleo de mujeres dentro de las seis semanas subsiguientes al alumbramiento, y normó en el tercer artículo que, en ese período, la obrera o empleada recibiría una indemnización y tendría derecho a ser asistida por médicos o comadronas que serían pagados por la Caja de Maternidad. Regía también que cuando las mujeres se encontraran dando de lactar podían disponer de media hora dos veces al día durante las horas de trabajo y que el tiempo que emplearan para amamantarlos no le sería descontado del salario (Pichardo, 1980a)Pichardo(1980).

La década del treinta del pasado siglo, estuvo signada por movimientos populares y por una sucesión de administraciones inestables que condujeron a la Isla a una Asamblea Constituyente en los inicios de la década del cuarenta, aprobándose ese año una nueva Constitución que reconoció un grupo importante de garantías para la mujer trabajadora, considerando al trabajo como derecho inalienable del individuo en el artículo sesenta (Silva y Pérez, 2017)Silva and Pérez(2017).

En lo concerniente a la maternidad, el artículo cuarenta y tres enfatiza en la responsabilidad del Estado en su protección y, en correspondencia con el ello, el sesenta y ocho establece que la Ley regulará la protección de la maternidad obrera, extendiéndola a las empleadas, manifestando además que la mujer grávida no podrá ser separada de su empleo, ni se le exigirá efectuar, dentro de los tres meses anteriores al alumbramiento, trabajos que requieran esfuerzos físicos considerables. Durante las seis semanas que precedan inmediatamente al parto y las seis semanas que le siguen gozará de descanso forzoso, retribuido igual que su trabajo, conservando el empleo y todos los derechos anexos al mismo y correspondientes a su contrato de trabajo. En el período de lactancia se le concederán dos descansos extraordinarios al día, de media hora cada uno, para alimentar a su hijo.

Se considera que aun cuando esta Constitución no se caracterizó por la efectividad práctica de su contenido, por leyes de desarrollo que complementaran sus regulaciones, y que el período posterior a su aprobación hasta el golpe de estado de Fulgencio Batista en marzo de 1952, fue el de los llamados gobiernos auténticos con Grau San Martín y Carlos Prío Socarrás, que devinieron símbolos de la corrupción, la venalidad, el latrocinio, el gangsterismo y la subordinación a la política norteamericana (Hart, 2010)Hart(2010), sí es modelo para los constitucionalistas cubanos, por el cúmulo de derechos objeto de tutela, al responder incluso al constitucionalismo social de la época con presencia en toda América Latina; Fernández (2004)Fernández(2004), Hart (2010)Hart(2010) y Mulet (2013)Mulet(2013) la catalogaron indistintamente como democrático-burguesa, avanzada, innovadora y progresista para su tiempo, pues “marcó un hito verdaderamente significativo, en el universo legislativo de la primera mitad del siglo XX cubano” (Rodríguez y Ravelo, 2017:43)Rodríguez and Ravelo(2017).

Diez años más tarde, se aprobó la Ley de Equiparación Civil de la Mujer, Ley 9 de 1950, sobre la capacidad civil y los derechos paternos filiales de la misma, estableciendo que ejercería la patria potestad sobre sus hijos, que se necesitaba su consentimiento para todos los actos de administración y dominio que afectaran a sus hijos y reiteró su independencia económica y social; ambos cónyuges o padres eran los administradores de la sociedad legal de ganancias. Según Silva y Pérez, “esa ley importantísima derogó toda limitación en relación con la capacidad de la mujer que pudiera traducirse en merma de la igualdad de los sexos” (2017: 5)Silva and Pérez(2017); y dio continuidad a la intención de proteger sus derechos, lo cual se comenzó a materializar con mayor efectividad teniendo en cuenta los postulados de la Constitución denominada Ley Fundamental de 1959Ley Fundamental(1959).

En dicho cuerpo legal y con el mismo articulado, se expresan idénticas las regulaciones de la Constitución de 1940Constitución(1940) en materia del disfrute del derecho a la maternidad de la trabajadora, con un grado mayor de cumplimiento en la práctica y sentando las bases del progreso legislativo de dicho derecho hasta la actualidad, en correspondencia con el proceso revolucionario iniciado el Primero de enero de 1959.

En este sentido, jugó un papel trascendental la creación de una de las organizaciones sociales más importante para las féminas en el país: la Federación de Mujeres Cubanas (FMC), dirigida a orientar y encauzar la defensa de los derechos de la mujer, teniendo dentro de sus principales logros el haber contribuido a la concientización de la familia y de la propia mujer sobre la necesidad de su incorporación al trabajo; constituye también una Federación que se distinguió desde el contexto de su creación por el desarrollo de:

Acciones específicas encaminadas a la salud de la mujer: la creación de postas sanitarias en las áreas más intrincadas de la montaña, la capacitación de las campesinas en normas de higiene y salud para preservar la vida de la familia, la atención a las embarazadas, la institucionalización del parto, el establecimiento del aborto seguro como un servicio de la salud, la lucha por evitar el embarazo en adolescentes y la aplicación de los programas de salud, especialmente dirigidos a estas edades. (Rodríguez y Rodríguez, 2013: s/p)Rodríguez and Rodríguez(2013)

Posteriormente, con el espíritu de la Ley Fundamental de 1959Hart(2010) y a tono con la intención de implementar sus postulados, como parte de la protección del nuevo Estado socialista a la maternidad, se dictó la Ley 1100 de 1963, que según Martín (2009)Martín(2009) extendió la protección a todos los trabajadores e inició el perfeccionamiento del Sistema de Seguridad Social cubano. En relación con el Seguro Social de Maternidad se plasmaron y ampliaron los principios encaminados a proteger a la mujer tanto en el sector estatal como en el privado.

A raíz de las transformaciones realizadas en Cuba a favor de la maternidad y los niños, se aprobó la Ley 1263 de 1974Ley 1263(1974), Ley de la Maternidad de la Mujer Trabajadora, que protegía en el orden médico laboral a la mujer y su descendencia, así como la responsabilidad de la entidad laboral para que ello se cumpliera. Disponía de la atención médica periódica durante el embarazo, concediéndosele licencia retribuida desde las seis semanas anteriores al parto hasta las doce posteriores. En el caso de embarazo múltiple, la licencia retribuida anterior al parto se extiende a ocho semanas y el receso es desde las treinta y dos semanas. Tiene derecho también a licencias retribuidas complementarias para facilitar la atención médica de su hijo y se autoriza a la madre que un día al mes concurra a la consulta de puericultura con su hijo sin pérdida de salario.

Heredera de las constituciones antes mencionadas, la Constitución de la República de Cuba de 1976Constitución(1976), reconoció en el artículo cuarenta y cuatro, párrafo cuarto que “el Estado concede a la mujer trabajadora licencia retribuida por maternidad, antes y después del parto, y opciones laborales compatibles con su función materna”. En tal sentido, garantiza la seguridad social por causa de la maternidad, pues en el artículo cuarenta y siete planteaba: “Mediante el Sistema de Seguridad Social el Estado garantiza la protección adecuada a todo trabajador impedido por su edad, invalidez o enfermedad”.

En cuanto a la regulación del acceso de la mujer al trabajo en Cuba, solamente han existido dos Códigos de Trabajo a diferencia de otras materias del Derecho. El primero fue aprobado en diciembre de 1984, Ley 49Ley 49(1984), y el segundo en diciembre de 2013, Ley 116Ley 116(2013).

La Ley 49Ley 49(1984) destinaba el capítulo octavo a regular el trabajo de la mujer, resultado de dos décadas de esfuerzo de la FMC. Establecía que las administraciones de las entidades laborales no emplearían a mujeres en estado de gestación o con disposición para tener descendencia, en labores que pudieran afectar el embarazo y afectar su aparato ginecológico y función reproductora. Para ello, debía existir en los centros de trabajo una lista de puestos en los que no se podía ubicar a la mujer, la que se confeccionaba centralizadamente tomando como referencia los Tratados Internacionales suscritos por Cuba.

Por último, el capítulo destinado a la protección de la mujer establecía las licencias a las que tiene derecho la trabajadora en estado de gestación o con hijos menores de un año -la retribuida de maternidad y otras complementarias, por ejemplo, para la lactancia materna- y la exención de realizar trabajo extraordinario en su modalidad de horas extras o dobles turnos, o comisión de servicio fuera de la localidad. Dicho cuerpo normativo, fundamentado en el principio de reserva de ley, encomendaba a la norma especial la regulación de los procedimientos necesarios para el disfrute efectivos de estos derechos, a la que se hará referencia en el epígrafe destinado a la normativa de la maternidad.

En relación con la Ley 116 de 2013Ley 116(2013), actual Código de Trabajo, de manera general, no difiere en la protección de la trabajadora en relación con la Ley 49 de 1984Ley 49(1984), solo agrega en su reglamento los períodos computables a la trabajadora para determinar el cumplimiento de los setenta y cinco días de trabajo necesarios para concederle la prestación económica de la licencia retribuida de maternidad.

El ánimo de las normativas anteriores tendentes a reconocer el derecho a la maternidad de la trabajadora por medio de la seguridad social se reconoce en la Constitución de la República de Cuba recientemente ratificada por el pueblo mediante referendo el 24 de febrero de 2019, la cual en el artículo sesenta y ocho establece que: “La persona que trabaja tiene derecho a la seguridad social. El Estado, mediante el Sistema de Seguridad Social, le garantiza la protección adecuada cuando se encuentre impedida de laborar por su edad, maternidad, paternidad, invalidez o enfermedad”.

Existe consenso en la doctrina, en que la crisis socioeconómica originada en Cuba en los primeros años de la década del noventa del pasado siglo, se debió en gran medida al derrumbe de la Unión Soviética y del mundo socialista de la Europa del Este, y al recrudecimiento del bloqueo impuesto por el gobierno de los Estados Unidos de América (Peñate y Lugo, 1997Peñate and Lugo(1997); Mesa, 2004Mesa-Lago(2004); Noguera, 2004)Noguera(2004). Específicamente a partir de 1992, con el impacto de los factores externos e internos que incidieron en las relaciones laborales del país, se amplió el reconocimiento de algunos negocios familiares y particulares. En este período se encuentran los orígenes del Trabajo por Cuenta Propia:

Con las difíciles condiciones económicas, se diversificaron tanto las vías como los tipos de ingresos obtenidos a través de ellas, que en algunos casos no provenían ni del trabajo, como por ejemplo, las remesas familiares. La población decidió emprender medidas para satisfacer sus necesidades: venta de productos, venta de alimentos fabricados en casa, utilización de recursos de la empresa, etc. (Ferragut y Pizà, 2016: 81-82)Ferragut and Pizà(2016).

Dichas relaciones de trabajo no tenían un régimen jurídico de Derecho Laboral, pero sí tenían su reflejo en el ordenamiento tributario, pues al trabajador por cuenta propia o con ayuda familiar se le exigía pagar una cuota fija mensual (Díaz, 2016)Díaz(2016).

Ese mismo año, la Constitución de 1976 fue reformada como parte del proceso de perfeccionamiento del Estado, de las instituciones sociales y políticas de la sociedad (Prieto, 2000)Prieto(2000); definiéndose al Estado en el artículo 1 como “socialista de trabajadores”. Los artículos concernientes al derecho al trabajo no fueron modificados en dicho proceso, ni en el llevado a cabo en el año 2002.

Para el año 2010 y con la aprobación de los Lineamientos del Sexto Congreso del Partido, los actores económicos en Cuba volvieron a diversificarse. A partir de entonces:

Como una necesidad impostergable apareció ajustar las estrategias, las políticas, los métodos, los mecanismos y las formas de organización y funcionamiento de la economía y de toda la vida social a las circunstancias exógenas y endógenas. Razón por la cual, todas las fuerzas del país están empeñadas, en este momento histórico, en el colosal y muy complejo proceso de la actualización del modelo de construcción socialista (Alemán et al., 2015: 158)Alemán, Saroza and Pérez(2015).

El país inició un proceso de reordenamiento laboral en el cual la política de empleo se dirigió a diversificar las opciones de acceso, tanto para los hombres como para las mujeres, conforme a lo establecido en la Resolución 33 de 2011Resolución 33(2011): Reglamento para el ejercicio del Trabajo por Cuenta Propia, actividad que ha constituido:

Una alternativa de empleo, que resulta (...) de aplicación para las personas en general; la pueden ejercer personas sin vínculo laboral, los jubilados, o aquellos trabajadores que luego del cumplimiento de su jornada laboral deseen vincularse a esta alternativa de empleo (Torres, 2012: 644)Torres(2012).

La aprobación de este sector no estatal cuentapropista, ha sido considerado según Dujarric y Vázquez (2015)Dujarric and Vázquez(2015), una de las medidas de impacto bien acogida entre la población y con un alcance individual, familiar y social. Para Rodríguez (2014)Rodríguez(2014) está conformado en principio por elementos subjetivos que existen en todo el mundo, pero con una denominación diferente en el panorama cubano.

El empleador de fuerza de trabajo o lo que es lo mismo el trabajador privado de la economía, es denominado por la legislación cubana como Titular de la licencia para ejercer el trabajo por cuenta propia y el trabajador subordinado a este se denomina Trabajador contratado. Todo ello encuentra su génesis en una legislación que amén de autorizar el trabajo por cuenta propia o no estatal no ha actualizado su legislación laboral atemperándola a los nuevos actores del Derecho Laboral cubano; empleadores privados y trabajadores no estatales (Rodríguez, 2014: 106)Rodríguez(2014).

Para Odriozola y Colina: “el esquema diseñado para la seguridad social en el cuentapropismo recoge un tratamiento diferenciado al sexo femenino” (2018: 8)Odriozola and Colina(2018), constituyendo una de sus principales fortalezas que puede beneficiarse con la licencia de maternidad (Echeverría y Lara, 2012)Echeverría and Lara(2012).

El mismo está en consonancia con la vigente Ley 116, Código de TrabajoLey 116(2013), el cual regula en su artículo dos, los principios fundamentales que rigen el derecho de trabajo, planteando de forma general, que el trabajo es un derecho y un deber social del ciudadano, que todo ciudadano en condiciones de trabajar tiene derecho a obtener un empleo atendiendo a las exigencias de la economía y a su elección, tanto en el sector estatal como el no estatal -sin discriminación-, así como los derechos de trabajo y de seguridad social que se confieren a la trabajadora, para proteger su maternidad y facilitar su atención médica, el descanso pre y postnatal y el cuidado de los hijos menores. En tal sentido, se reconocen estos y otros derechos en el capítulo cuarto que dedica cinco artículos, del cincuenta y nueve al sesenta y dos, a establecer la protección de la trabajadora.

Es preciso plantear que la Constitución de la República de 1976Constitución(1976) en su artículo cuarenta y siete, prioriza a través del Sistema de Seguridad Social, que el Estado garantice el amparo adecuado a toda trabajadora con impedimentos por su edad, invalidez o enfermedad. Precisamente la Ley 105 de Seguridad SocialLey 105(2008) reconoce en el artículo once, inciso e), prestaciones monetarias a la mujer trabajadora por encontrarse en el ejercicio de la maternidad, regulando en la primera de las disposiciones especiales que el otorgamiento de dicha prestación se rige por la legislación específica, tanto para el sector estatal como para el no estatal.

Debe tenerse en cuenta que el objeto de regulación del Derecho Laboral lo constituyen las relaciones de trabajo donde exista ajenidad y subordinación y como ambas madres, las del sector estatal y las del no estatal cuentapropista, se subordinan a sus empleadores, ya sean en empresas estatales en el primer caso, o, a personas naturales titulares de licencia en el segundo, no disfrutan de los beneficios ni responden ante los acreedores en el ejercicio de la actividad autorizada, se consideran trabajadoras asalariadas, con idénticas necesidades.

Particularmente, la subordinación a un empleador privado o persona natural con capacidad legal para contratar a uno o más trabajadores, se establece en el Código de Trabajo, en el artículo nueve, inciso b). En tal sentido, para Rodríguez y Páez: “La relación laboral entre personas naturales está signada, por la plena autonomía de la voluntad de las partes, amén de que el empleador se encuentra compelido al cumplimiento de los deberes y obligaciones de la legislación laboral” (2016: 12)Rodríguez and Páez(2016).

Si bien es cierto que en los referidos sectores disfrutan de la prestación económica durante dieciocho semanas: seis prenatales y doce posnatales, a la mujer trabajadora en el sector estatal a través del Decreto-Ley 339Díaz(2016) se le garantizan derechos conexos tales como: la garantía de reincorporación a su plaza de trabajo, la prestación social consistente grosso modo en la cuantía que se otorga a la madre, padre o familiar a quien se encargue el cuidado del menor al vencimiento de la licencia postnatal y hasta que este arribe a su primer año de vida, la simultaneidad del cobro de la prestación social con el salario cuya cuantía asciende al sesenta por ciento de la base de cálculo de la licencia retribuida por maternidad, así como la disposición de tiempo para la atención estomatológica; no sucediendo así con la mujer contratada en el sector de Trabajo por Cuenta Propia, por un empleador cuentapropista −titular de licencia para el ejercicio de su actividad−, sin la posibilidad de disfrutar de los mencionados derechos conexos, pues su situación se regula en solo siete artículos, del veintiséis al treinta y dos, de la legislación específica al efecto, el Decreto-Ley 278 de 2011Decreto-Ley(2011).

A diferencia de la trabajadora estatal, aquella que se encuentra contratada por un empleador privado cuentapropista, no tiene derecho a la suspensión de la relación laboral con carácter obligatorio para garantizar su descanso ante la proximidad del parto, así como para su recuperación posterior al nacimiento del menor; tampoco al cobro de la prestación social al término de su licencia posnatal y hasta que arribe este a su primer año de vida, y mucho menos combinar el cobro de su salario con la prestación social.

Además, esta trabajadora debe contribuir al régimen especial de seguridad social al menos los doce meses anteriores al comienzo del disfrute de la licencia de maternidad para tener derecho al cobro de la prestación económica, a diferencia de la trabajadora estatal que solo debe demostrar setenta y cinco días laborados dentro del año anterior a la fecha en cuestión. Tampoco se dispone el derecho de la trabajadora del sector no estatal cuentapropista a las licencias complementarias para la lactancia del menor.

A tenor de lo planteado se coincide con Izquierdo y Morín en que “mientras que para los trabajadores del sector estatal son válidos derechos laborales y prestaciones sociales amplias, para los trabajadores privados contratados se imponen normas mínimas” (2017: 149)Izquierdo and Morín(2017), una condición que representa un retroceso en materia legislativa en favor de los derechos de la mujer que se conquistaron desde antes del triunfo revolucionario y se fortalecieron con el sistema socialista que vive el país, pues aunque este es un sector de la economía que no llega a los diez años de aprobado y que se encuentra en pleno perfeccionamiento, su progreso debe estar en correspondencia con las características del Sistema de Seguridad Social y los postulados de la Constitución de la República que reconocen la responsabilidad del Estado en la protección de la maternidad.

El Sistema de Seguridad Social cubano está diseñado en función de la protección de los trabajadores y su familia ante contingencias y, en especial de las mujeres por causa de la maternidad, lo cual ha constituido una prioridad para el Estado desde el año 1959 −con el triunfo de la Revolución cubana−hasta la actualidad, a través del disfrute de la licencia pre y posnatal, con prestaciones en servicios, en especie y monetarias, sobre todo en el sector estatal de la economía.

Desde una perspectiva histórica, el derecho de las trabajadoras a la maternidad ha contado con amparo jurídico constitucional y laboral, pues si bien es cierto que dicho derecho no se vislumbró en la etapa colonial, sí tuvo sus primeros matices en el período republicano −a partir de la década del treinta del pasado siglo− con el reconocimiento formal en la Constitución de 1940Constitución(1940) y, desde entonces en las que le han sucedido: la Ley fundamental de 1959Ley Fundamental(1959), la Constitución de 1976Constitución(1976) con las reformas de 1992 y 2002, y la Carta magna recientemente ratificada el 24 de febrero de 2019 mediante referendo popular; a la vez que ha transitado y progresado para su materialización laboral por varios cuerpos legales, entre ellos: la Ley 1263 de 1974Ley 1263(1974), el Decreto-Ley 234 de 2003Decreto-Ley(2003) y el Decreto-Ley 339 de 2016Decreto-Ley(2016).

En cuanto a las nuevas formas de gestión económica en Cuba aún quedan aspectos por perfeccionar, toda vez que el derecho a la maternidad actualmente no se hace efectivo en materia jurídico-laboral en el sector de Trabajo por Cuenta Propia, pues las contratadas en estado de gestación reciben, por parte de un empleador titular de licencia, un tratamiento discriminatorio en relación con las maternas del sector estatal, lo cual vulnera la equidad como principio básico del Sistema de Seguridad Social.

A tono con los postulados de la Constitución de la República de Cuba de 2019 y los principios en que se sustenta el sistema socialista cubano, el Estado tiene el deber y el compromiso de perfeccionar el Régimen Especial de Seguridad Social para los Trabajadores por Cuenta Propia, de manera tal que las contratadas que lo deseen puedan ejercitar en su maternidad no solo la prestación económica durante dieciocho semanas (seis prenatales y doce posnatales), sino el resto de las prestaciones establecidas para el sector estatal: la garantía de reincorporación a su plaza de trabajo; a ser remunerada ella, el padre o familiar encargado del cuidado del menor al vencimiento de la licencia postnatal y hasta que este arribe a su primer año de vida; la simultaneidad del cobro de la prestación social con el salario en ese mismo período y cuya cuantía asciende al sesenta por ciento de la base de cálculo de la licencia retribuida, así como la disposición de tiempo para la atención estomatológica.